谈谈组织领导参加黑社会组织犯罪的自我辩护

日期:2020-01-07 / 人气: / 来源:未知

  聘请律师为涉黑恶势力犯罪辩护,固然重要。但是如果犯罪嫌疑人 ,被告人学会自我辩护,无疑会对厘清事实,维护个人合法权益有很大作用。一个好的律师,也需要当事人的配合,才能顺利完成辩护工作。下面谈谈组织,领导,参加黑社会组织犯罪的自我辩护问题。

 

    本所主任,知名律师崔武(微信13851668832):先给您谈谈犯罪构成:

             

  组织、领导、参加黑社会性质组织罪是指组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织行为。其犯罪构成是怎样?立案标准又是如何?下面由法律快车小编为您整理组织、领导、参加黑社会性质组织罪的犯罪构成要件,希望对您有帮助。

组织、领导、参加黑社会性质组织罪为选择性罪名,具体可分解为组织黑社会性质组织罪、领导黑社会性质组织罪及参加黑社会性质罪3个独立的选择支罪名。

 

  一、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的犯罪构成

  (一)组织、领导、参加黑社会性质组织罪的犯罪主体

  组织、领导、参加黑社会性质组织罪的主体为一般主体。凡年满16周岁具有刑事能力的自然人,均可构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。既可以是无业游民甚至流氓地痞、未改造好的累犯、惯犯,身份如何并不影响组织、领导、参加黑社会性质组织罪成立。既可以是我国公民,包括香港、澳门、台湾地区的公民,又可以是外国公民,包括有外国国籍的人和无国籍人。外国公民与香港、澳门、台湾地区的公民进入我国境内组织黑社会性质组织,这一组织与境外黑社会组织没有隶属关系的,应以组织、领导、参加黑社会性质组织罪论处。但是,境外人员进入我国境内为境外黑社会组织组织、发展成员的,构成犯罪,不是组织、领导、参加黑社会性质组织罪,对之应以入境发展黑社会组织罪定罪处罚。境外人员入境不是为境外黑社会组织发展成员,而是仅仅参加境内的与境外黑社会组织存在隶属关系的黑社会组织,构成犯罪的,仍是构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

  (二)组织、领导、参加黑社会性质组织罪的犯罪客体

  组织、领导、参加黑社会性质组织罪侵害的客体是社会治安管理秩序。黑社会性质的组织对社会危害性极大。黑社会性质的组织为了达到罪恶目的而干的非法勾当带来了贩卖武器、增长暴力、城乡失去安全,甚至干预政治事务,引起社会治安恶化、社会秩序的混乱。黑社会性质的组织犯罪的价值取向是企图在以刑罚等国家强制力为后盾的法律秩序中建立以暴力等犯罪手段为后盾的反社会秩序,因此黑社会组织的存在是对以宪法为基础的法治秩序的极大威胁,它对社会的破坏是自觉的、全方位的。它动摇的是社会的根基,是社会群体的信念,给人民心理上造成一种邪恶当道、正义不存,善良的人们只能向邪恶低头的错觉。

  “黑社会”(Under—world Society)为外来语,主要指秘密从事卖淫、盗窃等非法活动的社会集团。在国际社会中,包括联合国预防与控制犯罪机构的官官方文件中,均视有组织犯罪为黑社会犯罪。所谓黑社会性质的组织是指三人以上不特定多数人,以获取非法的经济、政治利益为目的,用犯罪手段,按照企业化或帮会等方式组成的犯罪组织。依刑法第294条的规定,黑社会性质的组织,是指以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的组织。

  黑社会性质组织,既不同于黑社会的有组织犯罪,也不同于我国刑法规规定的“犯罪集团”。它的主要特点为:一是由三人以上组成,其中有组织者、领导者和积极参加者;二是组织严密,分工明确,形成核心、中心、外圈三个层次;三是纪律森严,违者格杀勿论;四是通过各种违法犯罪手段,疯狂地聚敛社会财富,经济实力雄厚;五是建立势力范围,以获取非法的政治、经济利益为目的;六是向政府和政法机关进行腐蚀和渗透,贿赂党、政、司法官员,寻找政治靠山,建立保护伞。

  (三)组织、领导、参加黑社会性质组织罪的犯罪主观方面

  组织、领导、参加黑社会性质组织罪在主观方面必须出于故意,即明知自己在非法组织、领导、参加黑社会组织,也明知这种非法组织、领导、参加黑社会性质组织的行为,为社会、法纪所不容,具有相当的社会危害性,而仍置之不顾决意为之,并且希望或者放任这种危害社会结果的发生。过失不能构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。至于其动机则多种多样,如对黑社会性的组织者、领导者来说,一般出于建立自己势力范围的动机,企图控制、称霸一方,肆意攫取非法利益;对于参加者来说,通常是好逸恶劳、贪图享受、追求畸形精神需求,企图通过违法犯罪手段获取物质利益以满足自己的物质欲望。动机如何,不会影响组织、领导、参加黑社会性质组织罪成立。

  (四)组织、领导、参加黑社会性质组织罪的犯罪客观方面

  组织、领导、参加黑社会性质组织罪在客观方面表现为组织、领导或者参加黑社会性质组织的行为。

  1、必须具有组织、领导或参加的行为。所谓组织,在这里是指为进行黑社会性质活动而鼓动、召集、纠合他人建立或组成一个比较稳定的组织以及发展、壮大该组织而开展的各种活动。行为的实施者来说,一般是在黑道上具有一定影响力、号召力与经济实力的人。从实施组织行为的目的来说,则是出于违法犯罪,为非做歹,控制称霸一方,谋取钱财,具有多重性、复杂性等特点。从组织行为发生的时来看,既包括在组织成立前而进行的组织活动,又包括在组织成立后为发展、壮大组织而发展成员的活动。从组织行为的方式来说,则多种多样,五花八门。有的是以江湖义气摇旗呐喊;有的是以金钱美色进行拉拢诱惑;有的是以暴力、威胁加以逼迫;有的是穿针引线牵线搭桥,进行介绍;有的是软硬兼施,一方面进行劝说拉拢,另一方面进行暴力、威胁;有的是策划、指挥、领导他人建立黑社会性质组织,等等。不论方式如何,只要其行为实际是为黑社会性质组织的成立、发展、壮大而进行,并能对之产生因果关系,即构成黑社会性质的组织行为,应依法以组织、领导、参加黑社会性质组织罪追究行为人的刑事责任。

  所谓领导,是指对黑社会性质组织进行指挥、率领、协调、安排、调度、策划、决策等活动,从而使自己在黑社会性质组织中起着领导和支配地位的行为。

  所参加,是指参与、加入黑社会性质组织而成为其中一员的行为。既包括主动的、积极的参加,如主动、坚决、反复要求加入,参加组织后积极进行各种违法犯罪或者其他某一方面的重要活动,又包括被动的、消极的参加,如受他人欺骗、胁迫参与,参加后未积极进行各种违法犯罪活动或者其他重要活动,等等。既可以是以书面形式提出申请,经过黑社会性质组织的组织、领导人员批准,取得会籍,并被指定从事某一方面的工作,又可以采取宣誓等履行某一加入组织所需要的仪式加入;既可以是按照黑社会性质组织的头目、“老大”的要求事先完成某一任务如故意伤害、杀害某人来加入,又可以是明知是黑社会性质组织而追随、参与其活动,从而为组织所认可,实际成为其中的一员。加入的方式、途径如何,并不影响组织、领导、参加黑社会性质组织罪成立。

  2、组织、领导或者参加的必然是黑社会性质组织。所谓黑社会性质组织,是指出于控制一方、谋取非法经济利益的目的,采取暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行各种违法犯罪活动:在一定范围内形成了一定势力,欲与社会相抗衡,称王称霸,为非作歹,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的专业性违法罪集团。最高人民法院2000年12月4日通过、2000年12月10日起施行的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条规定,黑社会性质组织一般具有以下特征:

  (1)组织结构比较紧密,人数较多,有比较明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,有较为严格的组织纪律;

  (2)通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力;

  (3)通过贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或者提供非法保护;

  (4)在一定区域或者行业范围内,以暴力、威胁、滋扰手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济、社会生活秩序。据此,黑社会性质组织作为一种具有较高组织、稳定程度的犯罪集团,既有与其他犯罪集团相同或类似的共同形式特征,又有区别于其他犯罪集团的自身本质特征。

  二、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的立案标准

  根据刑法第294条第1款的规定,组织、领导或者参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的,应当立案。

  组织、领导、参加黑社会性质组织罪为行为犯,只要组织、领导了黑社会性质的组织或者参加了该组织,并不要求再实施其他犯罪行为和造成犯罪结果,原则上就构成犯罪,应当立案追究。

 

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       下面崔武律师谈谈从程序和实体诸多方便面进行自我辩护。懂得以下知识点,有利于维护您的合法权益。

 

一、程序辩护。

(一)非法证据排除问题。

 

正因为黑社会性质组织罪在立法上的不确定性,侦查机关在侦查阶段的取证均存在程度不一的刑讯逼供或者威胁引诱等特征,由之引起的非法证据排除问题在黑社会性质组织罪中最为常见。鉴于黑社会性质组织罪的当事人众多,侦查机关在办理组织领导参加黑社会性质组织罪之时,为了使当事人的供述符合法律规定的四个特征和主观明知的构成要件,一般均会使用刑讯逼供以及非法取证的手段调取当事人的供述,以达到当事人的供述具备立案条件,达到办案机关的侦查取证的目的。

 

遇到此类问题时,应该委托律师应当针对非法证据提出申请启动非法证据排除的程序,申请书中写明非法证据排除的证据或线索,对非法证据排除程序的庭审进行充分的准备。需要考虑的是,在目前中国的司法实践中,非法证据排除程序在中国的具体司法实践中执行的并不好。

 

 

(二)超期羁押问题。

 

在组织领导参加黑社会性质组织罪中,当事人被超期羁押是非常普遍的问题。被告人应当注意超期羁押问题,完全可以向司法机关提出变更强制措施的申请。如被告人袁某某被控组织领导参加黑社会性质组织罪一案,从2010年10月被立案拘留之日到2015年12月二审结案,至今五年有余。该案的其他当事人均被超期羁押。

 

(三)证人出庭问题。

 

庭审中心主义是当前中国司法改革的核心,尤其是证人鉴定人的出庭,对于贯彻法庭审判中心主义具有重要意义。被告人应当请律师将需要出庭的证人名单以及证人所能证明的问题以书面形式清晰明了地向法庭提出。

 

鉴于黑社会性质组织罪的被告人一般均实施了相应违法犯罪的行为人,在当地具有一定的负面影响,证人一般畏惧,不敢出庭作证,尤其是决定当事人被控的组织领导参加黑社会性质组织罪的成立的关键证人,由于证人未能出庭将导致案件事实无法查明,当事人被错误定罪。即使出现此种情况,也应积极向法庭提出相应的证人出庭申请。

二、实体辩护。

 

实体辩护分为三个方面进行的,第一是定罪方面的辩护,第二是涉案资产方面的辩护,第三是量刑方面的辩护。

 

(一)定罪的辩护。

 

组织领导参加黑社会性质组织罪的法律规定有:《中华人民共和国刑法》第294条的规定、全国人大常委会关于中国刑法第294条第一款的解释、《最高人民法院关于审理黑社会性质组织罪的案件具体运用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理组织领导参加黑社会性质组织罪的座谈会纪要》,以上是辩护律师办理组织领导参加黑社会性质组织罪的法律规定。

 

对行为人的行为是否构成组织领导参加黑社会性质组织罪的定罪辩护应当从以下两个方面进行判定:第一是四个特征,第二是行为人主观明知的认定标准。

 

第一,从组织领导参加黑社会性质组织罪的四个特征方面进行辩护的问题。

其一,从组织特征进行的辩护。

 

根据中国刑法第294条第1项规定:组织领导参加黑社会性质组织罪的组织特征是“形成较稳定的犯罪组织,人数众多,有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定。”

 

由法律规定可见,组织领导参加黑社会性质组织罪必须有组织成立,而且所成立的组织必须实施相关违法犯罪活动,否则不成立黑社会性质组织罪。

 

1.本人认为,黑社会性质组织罪是故意犯罪,当事人的主观故意是本罪必须具备的最基本的构成要件,黑社会性质组织的成立应当是行为人共同犯罪的结果,不存在共同犯罪也就不存在组织犯罪。

 

在此,我们就必须深刻地理解法律规定,正确分析判断认定何为共同犯罪。

 

黑社会性质组织罪的共同犯罪故意并不如普通共同犯罪的共同犯罪故意容易认定,在组织领导者指使其成员实施组织犯罪比较容易确认,但默认、认可、事后追认、事后给被害人进行积极赔偿、事后提供经费帮助被告人逃跑,给相关人员提供贿赂进行保护则不容易认定,容易将与当事人处置公司财产的行为认定为共同犯罪,使共同犯罪的认定扩大化。

2.由中国刑法第294条的规定可以看出,法律明确规定组织领导参加黑社会性质组织罪并不成立单独的犯罪,属于法律的二次评价,本罪是与其它犯罪数罪并罚的,也就是讲,所谓的黑社会性质组织罪是与其它各罪互为表里,存在互证的关系。由此可见,被告人完全应当依据此条规定去判定起诉书所指控的个罪是否与黑社会性质组织是否存在关联性,如果控方指控的个罪与所谓的黑社会性质组织毫无关系,不存在关联性,即可判定黑社会性质组织罪不存在。

需要注意的问题是:个罪问题,即个别的违法犯罪行为是黑社会性质组织罪形成还是黑社会性质组织罪成立之后所实施的个别违法犯罪,要严格予以区别。这两种情况在对正确界定当事人的行为是否构成黑社会性质组织罪具有关键的作用,对当事人的量刑更具有重大意义。

有一个案例,一起黑社会性质组织罪的老大被控故意伤害致死案并被判处死刑的原因是他在数年前故意伤害致死一个被害人。然而,当我们将视野放到故意伤害犯罪实施之时,所谓的黑社会性质组织还有成立,目前被控的黑社会老大还是一名街头小混混,当时参与故意伤害致死的行为人均是成名的犯罪分子。这样的罪责,当然不能被认定为黑社会性质组织罪的个罪了。

 

 

 

3.既然有黑社会性质组织存在,那么就存在组织领导者、积极参加者、其他一般参加者,这是一种逻辑的必然,没有黑社会性质组织就没有组织者、积极参加者和其他参加者,没有黑社会性质组织的领导者、积极参加者、其他参加者,当然也就没有黑社会性质组织存在。

 

这三种角色的存在对于司法认定黑社会性质组织是否成立,黑社会性质组织成立之后对各个参与人员如何处罚便是最关键的因素。

 

4.被告人在对此类犯罪进行辩护时,就必须分清各个被告人所参与实施的具体违法犯罪行为是否成立,这些违法犯罪行为是否已经超过的追诉时效,这些违法犯罪行为是否成立共同犯罪,所实施的具体个罪之间关系以及具体实施具体个别罪的行为人之间的关系来分析判断黑社会性质组织是否存在。

 

5.黑社会性质组织的组织特征并非黑社会性质组织罪的核心特征,但是对于判断黑社会性质组织罪是否成立具有重要的意义。

 

黑社会性质组织罪组织应当是由一根主线穿起来的串串珍珠,而不是一框框土豆,是内部有机联系,而非无联系的堆砌。

 

应当委托律师将被公诉机关所指控的组织领导参加黑社会性质组织的当事人按照指控层级结构制作黑社会性质组织的组织网络图。本人认为,按照指控层级制作网络图非常重要,可以使控方的指控简介明了,尤其是控方的证据锁链,对斩断控方的证据锁链,具有非常直观的作用,对于判断该案是否存在黑社会性质组织具有非常关键的作用。

 

 

6.被告人要注意控方确认的黑社会性质组织罪成立的时间节点问题。

恶势力团伙或者普通犯罪集团存在一个从量变到质变的过程。控方要依据法律规定的要求确定所谓黑社会性质组织成立的时间节点。时间节点的否定意味着控方的不成立。如果被告人找出控方确定的时间节点不成立,整个黑社会性质组织罪的指控体系将崩塌。

 

7.关于如何确认组织、领导者以及积极参加者的问题。

 

⑴组织者、领导者:指的是黑社会性质组织的发起者、创建者,或者在组织中实际处于领导地位,对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子,既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者,也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。

 

 

⑵积极参加者:指的是接受黑社会性质组织的领导和管理,多次积极地参与黑社会性质组织的违法犯罪活动(数量要求),或者积极参加较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出的(质量要求),以及其他在组织中其重要作用的犯罪分子,如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子。本人办理的被告人袁某某被控组织领导参加黑社会性质组织罪中,积极参加人员均为参加两次以上的组织性质的违法犯罪活动(寻衅滋事、故意伤害等),或者参加组织性质的重大犯罪行为(故意伤害致重伤),当然该案判决所认定的积极参加人员,本人持有争议。本人作为该案的辩护人,始终认为本案被告人袁某某的行为并未构成组织领导参加黑社会性质组织罪。

 

其二,从经济特征进行的辩护。

 

根据中国刑法第294条第2项规定,组织领导参加黑社会性质组织罪的经济特征是指:“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。”

 

当前,司法机关以黑社会性质组织罪进行打击的违法犯罪行为主体基本上是经济实体。

 

 

 

黑社会性质组织罪不仅会通过实施赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动攫取经济利益,而且往往还会通过开办公司、企业等方式“以商养黑”,“以黑护商”,无论其财产是通过非法手段聚敛还是通过合法方式获取,只要将其中的部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存和发展既可以认定其经济特征。

“用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存和发展”指的是购买作案工具、提供作案经费、为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费、为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用,为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出。当然在具体的司法认定上确实存在一定难度。

 

具体构成黑社会性质组织罪的个罪是否与经济利益有关系,同样是判断本罪是否为黑社会性质组织罪的最为关键的问题。

 

 

第一桶金的问题。

 

司法实践中,不论是控方还是辩方均对第一桶金的争议非常之大,这涉及到黑社会性质组织罪的经济特征以及之后对财产进行处罚的关键问题。

 

第一桶金的问题,控方提出的实质就是证明黑社会性质组织的经济利益的非法性问题。简单比喻——母猪是偷来的,生下的猪仔是非法的,生生息息均违法,哪怕最后偷猪的人成为亿万富翁,其亿万家财均是非法聚敛而来。

 

第一桶金实际涉及的问题就是原始积累问题。

 

对于第一桶金的问题,必须注意控方的着力点。

 

本人认为,第一桶金的提法并不正确。众多的组织领导参加黑社会性质组织罪的案件,当事人的原始积累并不全部是靠不法手段得来的,很多是靠打工期间积累的合法的原始资金,还有众多亲友的投资入股,之后才靠机遇积累了巨大财富。在具体的司法实践中判定第一桶金的合法性与非法性问题,是一个不可能实现的问题。公诉案件由控方承担举证责任,第一桶金的定性将注定失败。被告人确定第一桶金的合法化尤为重要。

 

其三,从行为特征进行的辩护。

 

根据中国刑法第294条第3项规定:组织领导参加黑社会性质组织罪的行为特征是指“以暴力威胁或者其他手段有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压残害群众。”

 

1.首先需要注意两个问题,一个是暴力威胁,一个是其他手段即软暴力。

第一个行为特征即暴力威胁容易确定,但其他手段不容易确定。

法律对其他手段的定义是指以暴力、威胁为基础,利用组织势力和影响,进行所谓的谈判、协商、调解、或以滋扰、哄闹、聚众等其他形式干扰破坏正常的经济、社会生活秩序。

 

2.违法行为的定性。

 

从法律所规定的行为特征可见,黑社会性质组织罪与其它一般犯罪的最明显特征是违法行为的存在,违法行为同样是证成黑社会性质组织罪的有机组成。

本人认为,组织领导参加黑社会性质组织罪是犯罪行为,那么,证成行为人的行为构成组织领导参加黑社会性质组织罪的个罪必须是犯罪行为,违法行为不得证成黑社会性质组织罪的有机组成。

 

任何犯罪行为是行为违法,但违法行为并不构成犯罪行为。故,本人认为,黑社会性质组织罪的行为特征不具有特殊性。被告人在对黑社会性质组织罪的个罪进行辩护时,便必须对该行为是否违法进行价值判断。

 

有的个罪是民事纠纷行为,具有轻微的违法性;有的个罪是已经过追诉时效的行政违法行为;有的个罪是已经当地派出所调解处理,本人谅解的轻伤害案件;在遇到此类个罪之时就必须向法庭指出,此类个罪并不得归入黑社会性质组织罪。

 

3.如何区别黑社会性质组织所实施的犯罪和个人所实施的犯罪的问题。

 

对于黑社会性质组织所实施犯罪的认定对于认定黑社会性质组织是否成立,对于组织者、领导者的刑事处罚至关重要。

 

在组织领导参加黑社会性质组织罪中,行为人所实施的违法犯罪行为被司法认定为黑社会性质组织犯罪,主要包括以下五种情况:

 

⑴由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动,这个比较容易认定;

 

⑵由组织成员以组织名义实施,并得到组织者、领导者的认可或默许的违法犯罪活动;这个方面不容易确认。本人认为,认可或默认均是行为人实施违法犯罪的事前或同时的表示,如果是行为人已经实施完毕,组织者领导者的追认违反了共同故意的犯罪构成,只能是按照其所构成的具体犯罪来对待,不得认定为组织犯罪。

 

⑶多名组织成员为逞强争霸,插手经济纠纷,报复他人、替人行凶,非法聚敛而共同实施,并得到组织者领导者的认可或默许的违法犯罪活动;

 

⑷组织成员为组织争夺势力范围,排除竞争对手,确立强势地位,谋取经济利益,维护非法权威或者按照组织的纪律,惯例,共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动;

 

⑸由黑社会性质组织实施的其它违法犯罪活动。

 

组织领导者的认可与默认如何使用证据证明,本人认为,这是一个非常难以证明的案件事实,组织领导者不知道是否等同于默认?

 

法律允许认可或默认的存在就意味着给司法机关泛化地认定行为人的行为构成组织领导参加黑社会性质组织罪留下了缺口,“针小的口子斗大的风”,由此在司法实践中最容易导致冤假错案,不仅对组织者领导者加重刑事处罚,组织者领导者承担了不应当承担的刑事责任,也导致了不应当被认定为黑社会性质组织罪的当事人被以黑社会性质组织罪的当事人进行追究。

 

 

其四,从非法控制特征进行的辩护。

 

根据中国刑法第294条第4项规定:组织领导参加黑社会性质组织罪的非法控制特征是指“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。”

 

非法控制或重大影响是黑社会性质组织罪的核心特征,尤其是非法控制特征。黑社会性质组织罪是规定在中国刑法第六章妨害社会管理秩序罪中的第一节扰乱公共秩序罪中的罪种,当然,其本质的特征为社会管理秩序被妨害,非法控制特征即是社会管理秩序被严重损坏的结果,可以总结出的反社会性质即是非法控制或重大影响的结果。

 

非法控制意味着在一定的地域范围、特定的行业领域内形成一种非法操纵、控制地位,或者施以重大影响,使正常的社会管理和行业管理不能得以运行,严重破坏正常的经济社会生活秩序。

 

非法控制应当具有垄断性的特点。比如在客运线路上的垄断权、在某个房地产项目的土方拉运项目上,在某菜市场对猪肉或蔬菜价格的操纵、进货的渠道等等。

 

由该条规定可见,黑社会性质组织罪存在所谓的“保护伞”问题,即包庇纵容的问题。在中国刑法第294条第3款中对包庇纵容黑社会性质组织罪的人员也相应规定了刑事处罚。当然现行的非法控制特征并不要求黑社会性质组织罪必须要有“保护伞”势力的存在。

 

第二,从行为人主观明知的认定标准进行的辩护。

组织领导参加黑社会性质组织罪是故意犯罪,更是一个共同犯罪。既然是共同犯罪就必须存在主观明知的犯罪故意。

 

现行的中国法律规定,判断一个犯罪是否构成组织领导参加黑社会性质组织罪不以行为人明知所组织、领导或参加的组织是黑社会性质组织为构成要件。

 

为何要做这样的规定,根本原因在于司法确认组织领导参加黑社会性质组织罪是一个法律评价,要求非法律人才的涉案人员明知所参加的组织系黑社会性质组织不客观,不现实。

 

在对组织领导参加黑社会性质组织罪进行辩护时,如何正确认定组织领导者的主观故意、积极参加者的主观故意、其他参加者的主观故意至关重要。由对组织领导者、积极参加者、其他参加者的主观明知的判断认定经决定上诉三类人员的行为是否构成组织领导参加黑社会性质组织罪。

 

1.如何对组织领导者的主观明知的判断。

 

被控黑社会性质组织罪的组织、领导者,如果指控证据可以证实——其以实施有组织的违法犯罪为目的,成立的组织具有黑社会性质组织罪的四个特征,就应当认定其主观明知的故意存在。

 

2.如何对积极参加者的主观明知的判断。

 

被控积极参加者,如果指控证据可以证实——虽然其不明知所参加的是黑社会性质组织,但只要行为人在主观上明知该组织是从事违法犯罪活动的组织,或者当时并不明知是从事违法犯罪活动的组织,但在加入之后发现是从事违法犯罪活动的组织,仍不退出并积极从事违法犯罪活动的,就应认定其主观上具有参加黑社会性质组织的犯罪故意。

 

3.如何对其他参加者的主观明知的判断。

 

与积极参加者的主观故意要求和标准是高度一致的。

 

根据目前的司法实践,司法机关对当事人的主观故意要求标准并不严格,只要行为人在实施违法犯罪行为之时,主观上认识到有一个类似的组织并主动或被动地为该组织实施违法犯罪行为的就足以认定其主观明知故意。

 

(二)对涉案资产方面的辩护。

 

1.当前司法机关对组织领导参加黑社会性质组织罪的当事人的财产处分并不是严格执行法律的规定。在诉前阶段,司法机关可对当事人的所有财产进行查封扣押冻结,并不审查该查封扣押冻结的资产与黑社会性质组织是否相关,更有甚者,司法机关在侦查阶段便将当事人的财产进行处分。在诉讼阶段,法庭将专门安排庭审,对涉案资产与黑社会性质组织罪的相关性进行审理。

 

涉黑资产相对应黑社会性质组织罪的经济特征,财产刑是对黑社会性质组织罪经济特征的回应。财产刑分为没收追缴资产、罚金。

 

2.如何对涉黑资产的认定进行辩护:

 

其一,核对所有被查封扣押冻结的资产明细,是否完备?现存何处?是否在审前已被处分?如处分,处分后的资产下落以及处分所得在何处?涉案资产是否被移交至检察院、法院?资产明细是否齐全?

 

其二,查明涉案资产是否系违法犯罪行为所得,是否与被控的黑社会性质组织罪有关联性。

 

关联性,对于资产相关性的辩护——来源与去向;司法机关认定涉案资产为黑社会性质组织聚敛的财产一般分为两个方面,一个是来源,一个是去向。来源是从逆推,从取得的途径方式方法进行认定,认定相对简单;去向是顺推,从支出的去向来认定,认定比较复杂。

 

 

被告人尤其要注意的是,当控方毫无原则的将被查封扣押冻结的全部资产认定为涉黑资产,这是必须要抗争的。

 

其三,关于评估报告的方面:评估报告主体是否合法,评估资产的主体必须具有司法会计鉴定资格,评估报告的依据是否科学?被告人可以在开庭庭审之时一定要申请法庭通知评估鉴定人员出庭,对评估鉴定进行质证。

 

(三)量刑方面的辩护。

 

1.量刑辩护可以为三个部分:组织领导者的量刑辩护、积极参加者的量刑辩护、其他参加者的量刑辩护。由法律规定可见,对组织领导者的量刑、对积极参加者的量刑、对其他参加者的量刑均存在财产性与自由刑的区别。

 

2.对组织领导者的量刑为七年以上的有期徒刑,并处没收财产。对组织者领导者的量刑幅度是按照该黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任。对于其具体实施的犯罪所应当承担的刑事责任,应根据其在该起犯罪中的具体地位、作用来确定。组织领导者对非组织犯罪不承担组织领导黑社会性质组织罪的刑事责任,仅对其组织成员为组织利益实施的组织犯罪承担刑事责任。

 

3.对积极参加者的量刑为三年以上七年以下的有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产;对积极参加者的量刑幅度为按照其所参与实施的犯罪,根据其在具体的犯罪中的地位和作用,依照罪责刑相适应的原则,确定应当承担的刑事责任。

 

4.对其他参加者的量刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金,一般不存在判处缓刑,均为实刑,根本原因在于其他参加黑社会性质组织罪的当事人同时实施其他违法犯罪行为,根据法律规定是被数罪并罚的。

 

应当注意的问题是:

 

黑社会性质组织罪的组织领导者的自由刑不存在上限,在未修改刑法之前,对组织领导者的量刑幅度为十年以下。黑社会性质组织罪的积极参加者七年以下三年以上的有期徒刑,可以并处罚金或没收财产。其他参加者可以判处缓刑,可以并处罚金。由此可见,对组织领导参加黑社会性质组织罪的涉案人员的量刑条款系选择性条款,也就意味着被告人一方可以和法庭、公诉人协调,缴纳罚金,主动接受财产刑以换取自由刑。

   (崔武律师微信13851668832  可以接受视频咨询  )

作者:jsrslssws.com


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